Les acquéreurs
1/ Les entreprises « en crise » peuvent constituer une opportunité pour :
· Compléter ou s’adjoindre une activité complémentaire, développer des synergies….
· Réaliser des opérations de croissance externes……
· Un particulier souhaitant devenir entrepreneur, une l’occasion de « passer à l’acte ».
2/ L’origine de la crise affectant l’entreprise n’est pas systématiquement le résultat de difficultés économiques générales ou du secteur d’activité.
Il peut s’agir par exemples :
· D’un problème de succession mal préparée
· D’une reprise ratée
· D’erreurs ou inadéquation des investissements ou d’un manque d’anticipation par rapport à la réalité du marché.
Phases de reprise d’une entreprise en « crise »
De la situation juridique de l’entreprise, dépendront les techniques de reprise pouvant être mises en œuvre.
I - REPRISE « IN BONIS »
Reprise « in bonis » : l’entreprise n’est pas sous le coup d’une procédure collective
Ces opérations pourront intervenir dans le cadre d’un mandat « ad’hoc », d’une conciliation ou d’une administration provisoire.
Sauf cas très particulier (cf infra), il ne pourra s’agir que d’une reprise des titres de la société.
Les principales différences, par rapport à une acquisition classique, se situent au niveau des diverses négociations qui pourront être mises en œuvre préalablement et qui vont impacter :
· Les postes du passif : par l’obtention de remises de dettes, de réaménagements d’emprunts…avant l’acquisition des titres par le nouvel opérateur.
· Les postes d’actif : négociation sur les recouvrements clients par exemple
· La remise à niveau d’installations techniques : obtention de délai...
· Les conditions et/ou modalités d’acquisition des titres.
L’idée directrice étant, que sans ces négociations préalables, l’opération serait impossible ou porterait dès l’origine les germes d’un échec quasi certain.
Le mandat « ad hoc » ou la conciliation permettent de sécuriser ces opérations mais aussi de dépassionner les débats et travailler ainsi dans des conditions plus sereines.
Remarques :
Les phases d’audit préalables et autres « due diligence » sont obligatoires ou très fortement recommandées en cas d’acquisition dans un tel cadre. Le faible prix d’acquisition des titres peut nécessiter en contrepartie des investissements ou décaissements importants. « Le diable se niche dans les détails ».
Dans de très rares cas, la reprise peut s’effectuer dans le cadre d’une cession des actifs.
II - REPRISE DANS LE CADRE D’UNE PROCÉDURE COLLECTIVE
Reprise dans le cadre d’une procédure collective (Sauvegarde, redressement judiciaire voir liquidation judiciaire) : l’entreprise est sous la protection d’un tribunal.
Il existe des restrictions légales tenant à la personnalité du repreneur qui ne peut avoir de liens antérieurs avec l’entreprise soit par la parenté soit dans le cadre d’une mission de contrôleur par exemples.
Deux techniques peuvent être mises en œuvre :
· La reprise des titres (Sauvegarde ou redressement judiciaire)
· La reprise des actifs (Redressement judiciaire ou liquidation judiciaire)
A/ La reprise des titres
Il s’agit pour le candidat de reprendre les titres de l’entreprise et à présenter en lieu et place de l’actionnaire et équipe dirigeante sortants, un plan de sauvegarde ou de redressement.
Les avantages de cette solution se situent principalement au niveau :
1. De la connaissance du passif.
L’état des créances établit par le mandataire judiciaire constitue une garantie de passif efficace pour toutes les créances dont l’origine est antérieure à l’ouverture de la procédure.
Les créances ne figurant pas sur ledit état ne peuvent donner lieu à un paiement dans le cadre du plan de redressement, sauf cas de relevé de forclusion (1) non plus qu’à une quelconque action en recouvrement.
Remarques
Certains passifs antérieurs peuvent avoir des effets financiers importants (ex : litiges prud’homaux) alors qu’ils ne figurent pas forcément sur l’état des créances.
Si l’état des créances sécurise le candidat repreneur sur le passif antérieur, celui ci devra aussi vérifier et valider l’état des dettes nées postérieurement à l’ouverture de la procédure.
2. Du règlement du passif
Le passif antérieur peut être réglé sur une durée maximale de 10 années (15 années pour les exploitations agricoles).
Les règlements peuvent être progressifs avec un minimum 5 % du passif admis au-delà de la deuxième année du plan. Le premier paiement doit intervenir au plus tard un an après l’arrêté du plan par le Tribunal.
Il est possible d’obtenir une remise contre un paiement plus rapide. Ces remises sont généralement acceptées par les fournisseurs mais rarement par les sociétés d’assurance crédit, les banques et autres créanciers institutionnels, créanciers publics et assimilés bien que les dernières évolutions réglementaires aient offert cette possibilité.
Attention : Certaines créances ne peuvent donner lieu à aucun délai de règlement. Il s’agit du super privilège (2) de l’AGS (3) et des éventuelles clauses de réserve de propriété qui auraient pu être validées au cours de la période d’observation.
Cours des intérêts : Le jugement ouvrant une sauvegarde ou un redressement judiciaire n’interrompt pas le cours des intérêts pour les contrats de prêt ou contrats souscrits dès l’origine, sur une durée supérieure à 1 an.
3. Plan avec Comités de créanciers
Les comités au nombre de deux (établissements de crédit et principaux fournisseurs) peuvent être l’occasion de négocier des modalités de remboursements spécifiques par rapport au plan général, ce, en contrepartie d’avantages particuliers octroyés par les membres des comités.
Ces avantages peuvent être multiples. On peut citer :
· Franchise de remboursement dépassant le délai d’un an.
· Retour à un crédit « fournisseurs » classique en contrepartie d’un paiement plus rapide ou avec des échéances rapprochées.
· Participation au financement des futurs investissements pour les établissements de crédit...
4. De l’actif
Le candidat bénéficiera de l’ensemble des éléments d’actif et plus particulièrement de la trésorerie et des comptes « clients ».
Les reprises dans ce cadre, peuvent être un moyen de solutionner le financement du BFR.
5. Le candidat bénéficiera également de l’expérience acquise au cours de la période d’observation et des mesures mises en œuvre.
En effet, la période d’observation est un test « grandeur nature » de la pertinence des mesures mises en œuvre et de l’évolution de l’entreprise sous un format différent.
B/ La reprise des actifs
Le candidat dans ce cas, n’est pas tenu au remboursement du passif, sauf cas particuliers évoqués ci-après.
Ce mode de reprise, obligatoire en cas de liquidation judiciaire, est également une solution pour les redressements judiciaires où le passif est trop important par rapport aux possibilités futures de résultats où il existe des risques importants liés à des procédures en cours (procès par ex).
Le candidat, au moyen d’une entreprise déjà existante ou au moyen d’une société constituée pour les besoins de la reprise, va :
· Lister l’effectif repris (volet social)
· Fixer un prix pour chaque poste d’actif repris (volet financier) en distinguant la valeur des éléments incorporels, des éléments corporels et des stocks.
Ces choix devront être dûment justifiés par des prévisionnels d’exploitation et de financement.
a) - Fonds de commerce
Il comprend l’ensemble des éléments incorporels composant le fonds de commerce à savoir la clientèle, les logiciels, droit au bail… sa ns que cette énumération soit limitative...
(Attention aux marques et brevets).
b) - Matériels d’exploitation en pleine propriété
Peuvent être intégrés dans le périmètre du plan de cession proposé, les divers actifs mobiliers en « pleine propriété » (càd : dont l’entreprise peut disposer librement).
Le candidat devra s’engager à ne pas céder durant deux ans à compter de la cession, les matériels acquis, sauf remplacement de matériels devenus inutilisables.
Exception au non règlement du passif, les prêts entrant dans les prévisions de l’article L642-12 du Code de commerce qui seront repris.
Si des matériels financés par prêt garanti par un nantissement ou un autre privilège spécial (gage par exemple), entrent dans le périmètre de l’achat, le règlement des échéances des emprunts concernés, reprendra à compter de la prise de possession sauf accord entre le cessionnaire et les titulaires des sûretés.
d) - Immeubles
· En pleine propriété : Il convient de proposer un prix de reprise spécifique.
Si l’immeuble a été financé par un emprunt bancaire garanti par une hypothèque ou un privilège de prêteur de deniers, on se reportera au paragraphe précédent concernant l’article L 642-12 du Code de commerce.
· En location ou crédit-bail : le candidat peut demander le transfert du contrat.
Cependant, il existe des baux, dits « précaires », qui ne sont pas cessibles.
e) - Participations financières/comptes clients/autres créances.......
Ces actifs sont en général exclus du périmètre de la reprise.
f) - Stocks et En-cours
L’ensemble des stocks de matières premières, marchandises, fournitures, produits finis, en pleine propriété peuvent être repris:
Les stocks seront valorisés soit :
· Forfaitairement : pour un montant de --------euros
· Sur la base de prix unitaire/quantité . Le prix est définitivement fixé à la suite d’un inventaire effectué à la prise de possession.
g) - Conditions de règlement des actifs repris
L’offre de reprise doit intégrer un volet ayant trait au mode de règlement.
Les prix s’entendent hors taxes pour le cédant, tous frais d’enregistrement et honoraires de rédaction étant pris en charge par l’auteur de l’offre.
Le prix d’acquisition doit être payé par chèque de banque en règle générale lors de l’audience du Tribunal qui étudie les offres.
Tout paiement à terme doit être garanti par une caution bancaire.
Transfert des contrats
En application des dispositions de l’article L 642-7 du Code de Commerce, le tribunal
transfère les contrats dont la liste lui a été fournie par le candidat.
Attention : Pour les contrats de crédit-bail, l’existence d’arriérés pourra empêcher la levée d’option par le nouveau crédit preneur.
Volet social
L’offre doit prévoir le nombre de postes dont il est proposé la reprise conformément aux dispositions de l'article L.1224-1 du Code du Travail, (= transfert pur et simple, sans licenciement préalable).
Les salariés non repris sont licenciés par la procédure collective. L’ordre des licenciements doit être établi conformément aux critères légaux tirés du Code du travail.
Dans la mesure où des salariés protégés devraient être licenciés, ces derniers ne le seront qu’avec l’autorisation de l’Inspection du Travail. En cas de refus de l’autorité administrative compétente, les salariés concernés seront réintégrés dans l’effectif du repreneur.
Congés payés et autres RTT…
L’offre doit prévoir le sort des congés payés et autres RTT acquis au moment de la prise de possession avec prise en charge ou non par le repreneur.
Il en est de même pour les Heures supplémentaires, primes et repos compensateur, les frais de déplacements également dus à la date d’entrée en jouissance
Date de prise de possession
Le repreneur peut demander au Tribunal une date de prise de possession immédiate avec transfert du risque, pour les biens cédés en ce compris le fonds de commerce en vertu de l’article L642-8 du code de commerce.
L’utilisation de cette faculté nécessite un paiement effectif des actifs repris avant prise de possession.
NOTES DIVERSES
Aux termes de l’article L642-2 V du Code de Commerce, une offre ne peut être modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs mentionnés au premier alinéa de l’article L642-1, ni retirée. Elle lie son auteur jusqu’à la décision du Tribunal arrêtant la cession. Cependant conformément aux dispositions de l'article R 642-1 de Code de Commerce, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l'audience d'examen des offres par le Tribunal.
Il est donné en fichier pouvant être téléchargé, une matrice d’offre de reprise.
(1)Relevé de forclusion : Action menée par un créancier n’ayant pas déclaré sa créance dans le délai légal. Il doit prouver que ce défaut ne lui est pas imputable. Cette action doit être menée dans un délai de 6 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC.
(2) Super privilège : Créance qui bénéficie d’un rang privilégié en vertu du Code du travail, elle recouvre les salaires impayés aux salariés (60 jours), les préavis et les congés payés
(3) AGS : Association pour la gestion du régime de garantie des créances de salariés,
(4) Clause de réserve de propriété : garantie que peut se constituer un vendeur contre le risque de non paiement de son acheteur. Elle se matérialise par une clause retardant le transfert de propriété des biens vendus jusqu’au paiement intégral du prix.